Ustalenie wzorca udziału architekta jako wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego to krok, który pozwoli zoptymalizować szanse na złożenie najkorzystniejszej oferty. Z drugiej strony – zaniechanie pewnych czynności w toku postępowania może te szanse ograniczyć, a nawet zniweczyć.
Architekt występujący w roli wykonawcy w pierwszej kolejności powinien szczegółowo przeanalizować dokumentację zamówienia, w tym ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację jego warunków oraz wzór umowy. Pozwoli to sprawdzić zainteresowanemu, czy spełnia ustanowione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy jest w stanie zrealizować usługę, o której mowa w opisie przedmiotu zamówienia. Nie mniej istotna jest weryfikacja, czy postanowienia tej dokumentacji nie ograniczają w sposób nieuprawniony szans architekta na uzyskanie zamówienia, a nawet – czy nie uniemożliwiają mu wzięcia udziału w postępowaniu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia powinno być przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający uczciwą konkurencję, czyli gwarantować równy dostęp wszystkim wykonawcom dającym rękojmię należytego wykonania.
Tymczasem w praktyce dochodzi niekiedy do sytuacji, w których instytucje przygotowują dokumentację zamówienia, nie stosując powyższych zasad. Określają np. warunki udziału w postępowaniu tak, aby przekraczały one minimum niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, czy też opisują go w sposób niezgodny z obiektywną potrzebą zamawiającego i wskazujący na własne subiektywne preferencje.
Również od strony formalnej dokumentacja zamówienia nie zawsze zostaje dobrze przygotowana. Zdarza się, że jest niejednoznaczna, nieczytelna, zawiera wykluczające się wzajemnie kwestie lub brakuje w niej istotnych – z punktu widzenia wykonawcy – informacji.
Architekt nie powinien akceptować takich uchybień, bo nadmierne wymagania wobec wykonawców czy też wady dokumentacji mogą wpłynąć na ocenę jego oferty i pozbawić go możliwości uzyskania zamówienia.
Pierwszym działaniem, jakie należałoby rekomendować architektowi w sytuacji wystąpienia wymienionych błędów, jest zwrócenie się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści dokumentacji zamówienia (specyfikacji warunków, względnie załączników do specyfikacji, np. wzoru umowy o zamówienie).
Wniosek o wyjaśnienie tej treści, o którym mowa w art. 135 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest elementem stosunkowo elastycznym i z powodzeniem może być wykorzystywany nie tylko wtedy, gdy zachodzi potrzeba wyjaśnienia niejednoznacznych czy nieczytelnych postanowień. Można go bowiem składać również w sytuacji, gdy wykonawca uzna niektóre z zapisów za naruszające zasady i przepisy wynikające z ustawy Pzp.
Co istotne (jak podaje art. 135 ust. 2 Pzp), zamawiający ma obowiązek udzielić wyjaśnień niezwłocznie, a jednocześnie nie później niż na sześć dni przed upływem terminu składania ofert. Warunkiem jest, aby wniosek wpłynął do zamawiającego nie później niż na 14 dni przed upływem wyżej wymienionego terminu.
Jeżeli zaś istnieje pilna potrzeba udzielenia zamówienia, a zamawiający (na podstawie art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp) skrócił termin na składanie ofert, to ma on obowiązek udzielić wyjaśnień nie później niż na cztery dni przed końcem tego terminu. W tej sytuacji warunkiem jest, aby wniosek wpłynął do zamawiającego nie później niż na siedem dni przed upływem terminu na składanie ofert.
Jeżeli wniosek o wyjaśnienie zostanie wniesiony po upływie określonych wyżej terminów, zamawiający nie będzie miał obowiązku, a wyłącznie prawo do udzielenia odpowiedzi (art. 135 ust. 4 ustawy Pzp). W interesie architekta jest zatem, aby złożył on wniosek w czasie, kiedy udzielenie odpowiedzi będzie obowiązkiem zamawiającego.
Jeżeli zamawiający nie udzieli odpowiedzi w obowiązujących go terminach, o których mowa wyżej, ma on obowiązek wydłużyć składanie ofert o czas konieczny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami i dodatkowo o czas niezbędny do należytego przygotowania oraz złożenia oferty (art. 135 ust. 3 ustawy Pzp).
Niezależnie od tego, który wykonawca złożył wniosek o wyjaśnienie treści dokumentacji zamówienia, zarówno treść wniosku, jak i wyjaśnienia są jawne dla wszystkich wykonawców. Zamawiający udostępnia je na stronie internetowej prowadzonego postępowania, a jeżeli przekazywał specyfikację warunków zamówienia bezpośrednio wykonawcom, to samo robi z treścią wniosku o wyjaśnienie oraz udzieloną odpowiedzią.
Ważne jest, że zamawiający publikuje oraz przekazuje wykonawcom wnioski o wyjaśnienie treści dokumentacji zamówienia, nie ujawniając źródła zapytania (art. 135 ust. 6 ustawy Pzp). Jest to korzystne dla architekta wykonawcy, nie zostaje on bowiem ujawniony wobec konkurencji jako zainteresowany udziałem w konkretnym postępowaniu przetargowym.
Jeżeli architekt wykaże w treści wniosku, że dokumentacja zamówienia narusza przepisy Pzp lub wymaga zmiany z innych istotnych powodów, zamawiający może dokonać modyfikacji jej postanowień. W przypadku gdy w wyniku zmiany architekci potrzebują dodatkowego czasu na przygotowanie oferty, zamawiający ma obowiązek przedłużenia terminu na jej złożenie (art. 137 ust. 6 ustawy Pzp).
W praktyce złożenie wniosku o wyjaśnienie treści dokumentacji zamówieniowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wielokrotnie przynosi wykonawcy, którym jest architekt, spodziewany rezultat. Trzeba jednak pamiętać, że ten efekt zależy od zamawiającego, jednostronnie decydującego o formie odpowiedzi na wniosek oraz o tym, czy ta odpowiedź będzie prowadzić do zmiany dokumentacji zamówienia. Może zdarzyć się zatem tak, że zamawiający nie dokona takiej zmiany nawet wtedy, gdy obiektywnie będzie ona zasadna, a do wykonawcy architekta wystosuje jedynie odpowiedź ogólnikową.
W takiej sytuacji ustawodawca nie pozostawia wykonawcy bez skutecznego instrumentu obrony swoich praw. Jeżeli w ocenie architekta poszczególne postanowienia dokumentacji zamówienia, w tym ogłoszenie o zamówienie, specyfikacja jego warunków czy wzór umowy o zamówienie, są niezgodne z ustawą Pzp (art. 513 ustawy Pzp), ma on prawo zaskarżyć je (w drodze odwołania) do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
W przypadku gdy KIO uzna odwołanie za zasadne, zobowiąże zamawiającego do zmiany postanowień dokumentacji zamówienia na postanowienia wolne od naruszeń przepisów prawa.
Wykonawca architekt powinien zaskarżyć postanowienia dokumentacji zamówienia tuż po ogłoszeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie po wyborze przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty. W tym drugim przypadku zarzut względem dokumentacji może bowiem zostać uznany za spóźniony. Odwołanie należy więc wnieść w terminie 10, względnie 15 dni od ogłoszenia postępowania (art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), chyba że wartość zamówienia (udzielanego w trybie podstawowym) jest niższa od progów unijnych – wówczas termin składania ofert wynosi pięć dni. ■
GRZEGORZ KARWATOWICZ
doktor nauk prawnych, opiekun praktyki „zamówienia publiczne” w kancelarii prawnej SWK Legal; praktyk z kilkunastoletnim stażem; autor i współautor 11 książek oraz ponad 100 artykułów; wykładowca akademicki – prowadzi zajęcia m.in. na Politechnice Wrocławskiej, Uczelni Łazarskiego w Warszawie oraz Uniwersytecie WSB Merito we Wrocławiu; przeprowadził około 300 praktycznych szkoleń
Pomimo nowelizacji Prawa zamówień publicznych oraz ciągłych starań IARP i SARP o jego udoskonalenie, dominującą formą procedur udzielania zamówień publicznych jest wciąż przetarg nieograniczony. Powszechnie znane są jego wady, a mimo to inwestorzy publiczni nadal preferują taką formę udzielania zamówień i niewiele wskazuje na szybką zmianę sytuacji. Wobec codzienności ogłaszania przetargów warto zapoznać się z możliwościami poprawy w obszarze, który Grzegorz Karwatowicz wskazuje w swoim artykule.
