Właśnie mija 15 lat od wyroku Sądu Najwyższego, a od zaskarżenia do UOKiK ówczesnego brzmienia art. 28 pkt 4 KEZA – 19 lat. Problem najniższej ceny jako jedynego kryterium oceny ofert na prace projektowe jeszcze nie zniknął.
W opinii Krajowej Rady ponowna lektura ówczesnego wyroku, a w szczególności jego uzasadnienia, pozwala wskazać argumenty potwierdzające tezę, że jako architekci prawidłowo definiowaliśmy wówczas zagrożenia na gruncie zamówień publicznych, wskutek czego – jako IARP – zostaliśmy ukarani za trafną diagnozę (!). Od momentu tamtego wyroku doświadczenia na rynku zamówień publicznych udowodniły, że cena jako jedyne kryterium demoluje i demoralizuje interes publiczny w tym zakresie.
Od wielu miesięcy trwają prace zmierzające do wprowadzenia zmian w Kodeksie Etyki Zawodowej Architektów. Na Zjeździe Sprawozdawczym w czerwcu 2023 r. uchwalono modyfikacje niektórych reguł, co spowodowało dodatkowy chaos i niespójność tego kluczowego dla nas dokumentu.
Oprócz spraw redakcyjnych oraz tych związanych z wypracowaniem treści, która zyska aprobatę delegatów, kluczową kwestią w pracach nad kodeksem jest spełnienie wymogów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/958 z dnia 28 czerwca 2018 r. w sprawie analizy proporcjonalności przed przyjęciem nowych regulacji dotyczących zawodów. Analiza ta musi potwierdzać uzasadniony i niedyskryminacyjny charakter zapisów kodeksowych przy uwzględnieniu konsultacji publicznych.
Dyrektywa precyzuje, czym jest nadrzędny interes społeczny związany z wykonywaniem zawodu regulowanego.
O tym, jak łatwo można ten interes naruszyć, przekonaliśmy się niedługo po powołaniu naszej Izby.
Zapisy KEZA (a dokładnie art. 28 pkt 4) – wprowadzone Uchwałą nr 19 Nadzwyczajnego Krajowego Zjazdu Izby Architektów z 23–24 listopada 2002 r. w sprawie kwestii organizacyjnych Izby – stały się podstawą skargi złożonej przez architekta Grzegorza Sadowskiego do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Skarżący podnosił, że zapis w brzmieniu: „Architekt nie powinien uczestniczyć w konkursach i przetargach na prace projektowe, w których jedynym kryterium jest cena” narusza zakaz ograniczania konkurencji, wynikający z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, czyli tzw. ustawy antymonopolowej.
Po wniesieniu skargi, w grudniu 2005 r. IARP uchwałą zjazdową uchyliła przedmiotowy zapis w KEZA, toteż podlegające skardze uregulowanie obowiązywało w okresie od 1 stycznia 2003 r. do 18 grudnia 2005 r.
Prezes UOKiK Decyzją nr DOK-106/06 z dnia 18 czerwca 2006 r. uznał, że uchwała nr 19 ograniczała konkurencję i naruszała ww. zakaz. Nałożył również na IARP karę pieniężną w kwocie 215 tys. zł i stwierdził, że Izba zaprzestała naruszania ww. zasad z dniem 18 grudnia 2005 r.
Izba Architektów odwołała się od tej decyzji do XVII Wydziału Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który następnie wyrokiem z dnia 18 września 2007 r. oddalił to odwołanie. Uznał jednak, że kwestią dobra publicznego jest zapewnienie należytej jakości architektury i środowiska przestrzennego. Brakuje natomiast odpowiedniego związku pomiędzy realizacją tego dobra a zakazem występowania przez architektów w przetargach, w których jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Sąd stwierdził również, że jeżeli Izba widzi zagrożenie dla dobra publicznego w omawianej kategorii przetargów, może zgodnie ze swoimi uprawnieniami inicjować działania zmierzające do wprowadzenia odpowiednich zmian w prawie, takich jak wprowadzenie obowiązku przeprowadzenia konkursu na usługi projektowania architektonicznego.
Sąd Okręgowy przyjął, że Izba nie wykazała, iż zakaz uczestnictwa w określonej kategorii przetargów służył zapewnieniu należytego wykonywania zawodu architekta. Brzmienie zapisu art. 28 pkt 4 KEZA stanowiło prosty zakaz wykonywania zawodu w ogóle w sytuacji przetargu, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Sąd Okręgowy uznał ponadto, że art. 28 pkt 4 KEZA ograniczał również swobodę konkurowania w omawianej kategorii przetargów innym niż architekci podmiotom – przedsiębiorcom zatrudniającym architektów, a także współpracownikom architektów. Powyższe zjawisko zachodziło w przypadku, kiedy dany przetarg dotyczył prac, w których projekt architektoniczny był tylko jednym z elementów zamówienia.
Sąd Okręgowy podkreślił, że podziela stanowisko Izby dotyczące twórczego charakteru projektów architektonicznych oraz spełnienia przez nie kryteriów uznania ich za utwory w rozumieniu prawa autorskiego.
Od tego wyroku IARP wniosła odwołanie do Sądu Apelacyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 10 lipca 2008 r. zmienił zaskarżany apelacją wyrok Sądu Okręgowego w ten sposób, że obniżył nałożoną karę pieniężną z kwoty 215 tys. zł do kwoty 50 tys. zł oraz oddalił odwołanie w pozostałej części.
Według sądu drugiej instancji art. 17 ust. 1 Konstytucji RP wymaga, aby samorząd zawodowy osób wykonujących zawód zaufania publicznego sprawował pieczę nad należytym wykonywaniem tego zawodu w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony.
W ocenie tego samego sądu oba te zakresy pojęciowe muszą się pokrywać, a Izba Architektów, ustalając zasady etyki, ma te wymogi pogodzić i umiejętnie zapisać. Muszą one dookreślać sposób realizacji powszechnie obowiązujących przepisów prawnych i społecznie akceptowanych postaw, jakie architekt powinien prezentować przy wykonywaniu obowiązków zawodowych (art. 8 ust. 1 ustawy samorządowej).
Według sądu drugiej instancji dyspozycja art. 28 pkt 4 KEZA była nieetyczna. Nie ma bowiem prostej zależności między ceną usługi oferowanej przez architekta (również w drodze przetargu) a jej jakością. Nie można też z góry zakładać, że członkowie samorządu, wypełniając obowiązki zawodowe, zawsze będą uzależniać jakość swojej pracy tylko od wysokości zgłoszonej do przetargu oferty cenowej. Tego rodzaju podejście zakłada brak moralnych skrupułów u członków korporacji, co stanowi zbyt daleko idącą supozycję i próbę reglamentowania ocen dotyczących uczciwości zawodowej.
Sąd drugiej instancji podkreślił, że wolny rynek zakłada konkurencję cenową, która musi również uwzględniać interesy klientów. W wyniku kwestionowanego zapisu interesy te oczywiście muszą ustąpić przed przedmiotowym zakazem.
Sąd Apelacyjny zwrócił uwagę na niekonsekwencje między deklarowanym celem regulacji a jej zakresem ograniczonym tylko do konkursów i przetargów, tak jakby usługi architektoniczne świadczone poza konkursami i przetargami były wolne od zależności między jakością a uzyskanym wynagrodzeniem. W ten sposób Izba bez powodu różnicuje sytuację członków korporacji.
Sąd drugiej instancji podzielił stanowisko zaskarżonego wyroku sądu pierwszej instancji, że kwestionowany zapis ma charakter antykonkurencyjny.
Powyższy wyrok Sądu Apelacyjnego Izba Architektów zaskarżyła skargą kasacyjną do Sądu Najwyższego, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi drugiej instancji do ponownego rozpoznania lub o uchylenie wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy oraz o zniesienie, względnie zmniejszenie, wymiaru kary.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 maja 2009 r. oddalił skargę kasacyjną i stwierdził, że nie jest zasadny zarzut, jakoby sąd drugiej instancji nie rozpoznał merytorycznie sprawy.
Z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego wynika, że sąd drugiej instancji, po rozpoznaniu i szczegółowym przedstawieniu zarzutów apelacji Izby Architektów RP, uznał je za bezzasadne. Uzasadnienie zawiera potwierdzenie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę zaskarżonego wyroku sądu pierwszej instancji i potwierdzenie oceny prawnej tego wyroku.
O rozstrzygnięciu zadecydowało ustalenie, że o ochronę pożądanych wartości samorząd zawodowy może zabiegać sposobami (środkami) zgodnymi z prawem, a nie poprzez zakazaną praktykę ograniczającą konkurencję w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.
Celowość, a nawet konieczność wyłączenia udziału architektów w konkursach i przetargach na prace projektowe, w których jedynym kryterium oceny projektu jest cena, Izba Architektów upatrywała w ochronie jakości architektury i środowiska przestrzennego. Zdaniem Sądu Najwyższego nie wiadomo jednak, dlaczego z takimi celami nie można pogodzić udziału architektów w konkursach i przetargach na prace projektowe, których przedmiot zamówienia nie może mieć znaczenia, np. z punktu widzenia środowiska przestrzennego. Jak się wydaje, ma to według Sądu Najwyższego miejsce choćby przy zamówieniach, których przedmiotem jest skonkretyzowana modernizacja wnętrza obiektu budowlanego.
Ponieważ wysokość kary pieniężnej powinna uwzględnić okres, stopień oraz okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów ustawy, Sąd Najwyższy uznał, że w wyroku drugiej instancji wysokość kary pieniężnej została właściwie obniżona – na korzyść Izby uznano wszystkie wskazane przez nią w tym zakresie okoliczności.
Mimo upływu wielu lat od wniesienia skargi do UOKiK i wyroku Sądu Najwyższego, w wielu przetargach na prace projektowe cena wciąż jest jedynym kryterium oceny ofert. We wszystkich dyskusjach o zamówieniach publicznych podajemy sobie przykłady wycen stanowiących absolutny dumping. Różnice między kwotami przedstawionymi w poszczególnych ofertach potrafią być pięcio-, a nawet sześciokrotne. Najniższa proponowana cena często stanowi śladowy ułamek tego, na co obiektywnie wskazują zakres prac, wartość inwestycji lub cena wyliczana za pomocą dostępnych materiałów pomocniczych wykorzystywanych przy tworzeniu wycen.
Co przez te lata zmieniło się w przepisach, które były podstawą skargi, decyzji Prezesa UOKiK i kolejnych wyroków?
Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów została zmieniona ustawą z dnia 16 lutego 2007 r., a jej art. 6 ust. 1 zakazuje praktyk ograniczających konkurencję.
Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zastąpiła ustawę z 29 stycznia 2004 r. W nowej ustawie PZP wprowadzono wiele zmian i uzupełnień, które są dla nas korzystne i o które zabiegaliśmy od lat. Spełniony został np. nasz wieloletni postulat związany z konkursami architektonicznymi. W starej ustawie konkurs był procedurą wyłącznie fakultatywną, obecnie jest częściowo obligatoryjny. Przebieg konkursu został objęty kontrolą prezesa UZP, która uprzednio nie miała miejsca. Wadium nie jest obligatoryjne i może wynosić maksymalnie 1,5% wartości zamówienia; wcześniej natomiast było obligatoryjne i wynosiło 3%. Nowy tryb podstawowy udzielania zamówień jest całkowitym novum i stał się zasadniczym trybem udzielania tych zamówień, które mają wartość niższą od wartości ustalonej przez progi unijne.
W przedmiocie naszego sporu z UOKiK podnoszone były zapisy ówczesnego PZP dotyczące kryteriów oceny ofert. Nowa ustawa doprecyzowała te kryteria w zamówieniach publicznych.
Niewielka różnica w zapisach starego i nowego PZP sprowadza się do tego, że po pierwsze w zamówieniu musimy mieć do czynienia z działalnością twórczą, w ramach której powstają utwory w rozumieniu prawa autorskiego, a po drugie – rezultatu jakościowego tego zamówienia nie można szczegółowo opisać.
Sąd Okręgowy i Sąd Najwyższy nie miały wątpliwości co do twórczego charakteru projektów architektonicznych. Miały natomiast zastrzeżenia dotyczące braku możliwości opisania rezultatu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Sąd Okręgowy wskazał, że powinniśmy inicjować działania zmierzające do wprowadzenia obowiązku konkursów na usługi projektowania architektonicznego. Nowe PZP wprowadza ten obowiązek częściowo. Nasze inicjatywy w sprawie jego poszerzenia są kontynuowane.
Sąd Apelacyjny zwrócił uwagę, że jeśli chcemy wprowadzić do KEZA jakieś reguły, to musimy je „umiejętnie zapisać”.
W mojej opinii można uczynić próbę zamieszczenia reguły o ewentualnym zapisie: „Architekt nie powinien uczestniczyć w przetargach na usługi projektowania architektonicznego, w których najkorzystniejsza oferta jest wybierana wyłącznie na podstawie ceny lub kosztu”.
Uważam, że takiego zapisu nie da się podważyć na gruncie ustawy PZP, a ponieważ jest ona w całości zgodna z zasadami konkurencji i swobodnego wyboru oferenta, obroni się też wobec ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. W ten sposób mógłby zostać spełniony jeden z głównych postulatów naszych członków związany z ochroną zawodu.
Niewątpliwie przydatne będą też opinie prawne poprzedzające przedstawienie Zjazdowi Krajowemu propozycji dotyczących ostatecznych zapisów KEZA w tej sprawie. ■
PIOTR RUDOL
architekt IARP, członek Zespołu ds. Warunków Wykonywania Zawodu przy Krajowej Radzie IARP; wiceprzewodniczący Okręgowej Komisji Rewizyjnej MPOIA RP
